Keine Nutzungsvergütung ohne substantiellen Vortrag

Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zu diesem Punkt, wie er sich dem Senat nunmehr darstellt, nachdem die Parteien ergänzend vorgetragen haben, ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass sowohl in der Bundesrepublik Deutschland als auch im relevanten europäischen Ausland nicht von einer Versorgungslage ausgegangen werden kann, die der Kläger in Bezug auf die Verfügbarkeit von für das von der Beklagten gekaufte Fahrzeug geeignetem (Diesel-) Kraftstoff berechtigterweise haben durfte.

Hierzu hat der Senat im Beschluss vom 14.09.2015 ausgeführt:

Im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung, dessen alleinige Verwendung nach den Angaben des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 06.01.2014 verhindert, dass es zu Verkokungen und Verharzungen und damit letztlich zur Notwendigkeit des Austausches des AGR-Ventils bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers kommt, sieht der Senat die von dem Kläger vorgelegten per email erteilten Auskünfte der Mineralölanbieter und die hieraus zu gewinnenden Erkenntnisse als vorrangig gegenüber den Angaben der Beklagten an, die diese aus Tankenstellenfindern der Internetauftritte der Mineralölfirmen A ... und S ... hergeleitet hat.

Hiernach ergibt des für den deutschen Tankstellenmarkt folgendes Bild:

Auszugehen ist von einer Gesamtzahl von rund 14330 Tankstellen in Deutschland.

Bewertet man den von S... angebotenen Dieselkraftstoff mit Blick auf den in den e-mails von S ... ... vom 06.01.2015 (GA 710) und von S ... Deutschland vom 20.01.2015 (GA 760), in denen davon die Rede ist, dass V-Power in Deutschland einen (auch im Produktdatenblatt dokumentierten) max. Biodiesel-(Fame-) Anteil von 0,5% ("wegen aus logistischen Gründen nicht auszuschließenden Kreuzkotamination") nicht als biodieselfrei im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen, ist einziger Anbieter von biodieselfreien Dieselkraftstoff A... mit rd 1600 Tankstellenstandorten. Dies führte zu einer Versorgungssituation mit einem Anteil von 11% der Tankstellenstandorte im Verhältnis zu der Gesamtzahl aller Tankstellen auf dem deutschen Markt. Bei einer solchen Verfügbarkeitssituation wäre nach Auffassung des Senats nicht von einer ausreichenden Marktgängigkeit des Dieselkraftstoffes ohne Biodieselbeimischung im Sinne der Ausführungen des Senats im Beschluss vom 16.1.2014 (dort Seite 2) auszugehen.

Wollte man vor dem Hintergrund, dass in dem Emailschreiben der S...-p.. vom 06.01.2015 (GA 710) davon die Rede ist, dass ein Dieselkraftstoff mit einem Fame-Anteil von 0,5% als biodieselfrei "eingeschätzt" werde, den von S... auf dem Deutschen Markt angebotenen Dieselkraftstoff "V-Power" als biodieselfrei im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen behandeln, und nähme man (trotz Fehlens einer offiziellen Erklärung der S...-Deutschland ) die Angabe der Beklagten (vgl. S. 6 des Schriftsatzes vom 10.03.2015, dort Seite 6 = GA 732) von 1597 S...-Tankstellen mit V-Power im dortigen Angebot, käme man zu rd 3.200 Tankstellen in Deutschland mit biodieselfreien Dieselkraftstoff, was bei einer Gesamtanzahl von 14382 Tankstellen einen Anteil von rd 22% ergibt.

Der Senat tendiert dazu, auch bei einem solchen Anteil nicht eine ausreichende Marktverfügbarkeit anzunehmen.

Diese Einschätzung einer nicht genügenden Verfügbarkeit von biodieselfreiem Dieselkraftstoff wird bestätigt bei einer Einbeziehung der Situation auf dem Tankstellenmarkt der europäischen Nachbarstaaten in die Gesamtbetrachtung, die der Senat - wie bereits im Beschluss vom 16.12.2014 angedeutet - für angezeigt hält.

Hinreichend aussagekräftige Daten liegen lediglich in Bezug auf Österreich vor. Die insoweit von dem Kläger vorgetragenen und durch entsprechende Auskunftsschreiben der auf dem dortigen Tankstellenmarkt mit mehr als 100 Tankstellen aktiven Anbieter belegten Zahlen lassen sich dahin zusammenfassen, dass an 253 von insgesamt 1.819 markenüberreifenden Tankstellstandorten Dieselkraftstoff ohne Biodieselbeimischung angeboten wird, was einem Versorgungsanteil von lediglich 14% entspricht. Dem Emailschreiben von S...-Deutschland vom 20.01.2015 (GA 760) kann entnommen werden, dass das an den S...-Tankstellenstandorten angebotene V-Power nicht als biodieselfrei behandelt werden kann.

Weitere Erkenntnisse im Bezug auf die Situation in den Nachbarländern bestehen lediglich insoweit, als der Anbieter A... in der Schweiz, Luxemburg und Türkei (wobei die dortige Situation nach Auffassung des Senats vernachlässigbar ist) ebenfalls biodieselfreies Diesel anbietet, der von A... bzw. dem Schwesterunternehmen B ... .in den sonstigen europäischen Ländern angebotenen Ultimate-Dieselkraftstoff nicht biodieselfrei ist.

Anhaltspunkte dafür, dass in den sonstigen europäischen Nachbarländern (wie z.B. Niederlande, Belgien, Luxemburg, Frankreich, Schweiz) abseits der soeben angesprochenen A...-Produkte in relevantem Umfang biodieselfreier Dieselkraftstoff in einem Umfang verfügbar ist, der sich gegenüber der Situation in Deutschland und Österreich im Sinne einer größeren Verfügbarkeit absetzt, werden nicht vorgetragen.

(...)"

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 30.09.2015 (GA 783) gibt bietet keinen rechtlichen und tatsächlichen Anhaltspunkt, um von dieser Wertung abzuweichen, was der Kläger mit Schriftsatz vom 09.11.2015 (GA 788) zutreffend aufzeigt.

Einer (erneuten) Nachbesserungsaufforderung bedurfte es nach § 440 Satz 2 BGB nicht, da die Nachbesserung wegen des erfolglosen zweiten Versuchs als fehlgeschlagen zu gelten hat.

Für die Frage der Berechtigung des Klägers zum Rücktritt kommt es nicht auf ein Verschulden der Beklagten im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mangel an.

Der Kläger kann nach alledem nach erklärtem Rücktritt gemäß § 346 Abs. 1 BGB die Rückabwicklung der in Vollziehung des Vertrages vom 05.08.2009 wechselseitig erbrachten Leistungen und damit die Rückgewähr des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 9.750 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe des Kaufgegenstandes, mithin des im Urteilstenor im Einzelnen beschriebenen Volvo S40 verlangen.

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