Keine Nutzungsvergütung ohne substantiellen Vortrag

Auf den hiernach bestehenden Rückzahlungsanspruch braucht sich der Kläger keine Abzüge wegen gezogener Nutzungen anspruchsmindernd anrechnen lassen. Der Anspruch auf Berücksichtigung der gezogenen Nutzungen bei Rücktritt aus § 346 Abs. 1 BGB wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf entsprechende Geltendmachung im Prozess berücksichtigt (vgl. Schmidt in BGB-Beckonline Kommentar, Stand 11/2015, Rz. 36 zu § 346 m.w.N.). Dementsprechend muss sich der bei wirksamer Rücktritterklärung seitens des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch genommene Verkäufer konkret und mit substantiellem Vortrag auf eine Anrechnung der vom Käufer gezogenen Nutzungen berufen. Vorliegend hat die Beklagte für anzurechnende Nutzungen nichts Substantielles vorgetragen.

Auch der Klageantrag zu 3) ist erfolgreich. Für diesen Feststellungsantrag besteht nach §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO ein Feststellungsinteresse. Der Klageantrag zu 3) ist auch begründet. Denn die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Volvo S 40 im Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB. Der Kläger hat der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 19.07.2012 zumindest konkludent ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB gemacht, das diese mit anwaltlichem Schreiben vom 23.07.2012 ausdrücklich abgelehnt hat.

Der Kläger kann Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten verlangen. Denn bei Lieferung eines mangelbehafteten Fahrzeugs steht einem Käufer gegen den Verkäufer nach. §§ 437 Nr. 3, 280 BGB Schadensersatz neben der Leistung zu, der auch die notwendigen Rechtsverfolgungskosten umfasst (vgl. (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02. Oktober 2015 - 17 U 43/15 -, Rn. 61, juris; Reinking/Eggert, Der Autokauf Rn. 3764). Die Höhe ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten auch nicht angegriffen.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus Verzugsgesichtspunkten in der begehrten Höhe ab dem 20.07.2012 gemäß § 286 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 03.02.2013 hilfsweise einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von 1267,19 EUR geltend macht, ist dieser Klageantrag zwar zulässig und vom Senat wegen des Eintritts der innerprozessualen Bedingung des Erfolges des Hauptklagebegehrens entsprechend dem Antrag zu 1), in der Sache jedoch nicht begründet.

Der Kläger verlangt insoweit Nutzungsausfallentschädigung für 39 Tage, Erstattung von Kosten, die ihm durch die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel durch Kauf von Monats-, Einzel- und Zusatztickets entstanden sind, darüber hinaus der Kosten für die Anmeldung, die Kfz-Steuer und Versicherung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Interimsfahrzeuges.

Zwar ist höchstrichterlich seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.04.2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 = NZV 2010, 500 Tz 13ff anerkannt, dass ein Anspruch des Käufers auf Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung der Kosten für die Anmeldung eines Ersatzfahrzeuges im Falle des durch den Käufer erklärten - mangelbedingten - Rücktritts nicht mit der Begründung abgelehnt werden kann, dass das Rücktrittsfolgenrecht in seinem Anwendungsbereich das Schadensersatzrecht verdränge. Grundlage des hier in Betracht kommenden Schadensersatzanspruchs wären die §§ 280 Abs. 1 und II, 281 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB. Ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung kann auch auf die ursprüngliche nicht mangelfreie Leistung gestützt werden (vgl. Faust JuS 2010, 724 m.w.N.). In jedem Fall ist jedoch erforderlich, dass der Verkäufer es zu vertreten hat, den Mangel nicht noch vor Gefahrübergang beseitigt zu haben. Hiervon kann in der Regel ausgegangen sein, wenn der Verkäufer einen Mangel kennen muss und dessen Beseitigung nicht nach § 275 BGB verweigern kann.

Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich und wird von dem Kläger auch nicht substantiiert dargelegt, dass der Beklagte Kenntnis von der zur Mangelhaftigkeit führenden Tatsache der fehlenden Kompatibilität und Eignung des Abgasrückführungssystems für eine Verwendung von B 7-Diesel als Kraftstoff hatte oder hätte haben müssen.“

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