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KÜS Kfz-Überwachungsorganisation freiberuflicher Kfz-Sachverständiger e. V.

I. Das streitgegenständliche Fahrzeug war zwar bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 II der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war, die aufgrund des Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 15.10.2015 zu beseitigen ist, womit dem Kläger die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB grundsätzlich eröffnet sind (1). Der Kläger ist jedoch nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil die der Beklagten gesetzte Frist zur Nacherfüllung unangemessen kurz (2) und eine solche Fristsetzung auch nicht entbehrlich war (3).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der die Kammer folgt, sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH, Urt. v. 21.09.2006 – IX ZR 89/05, NJW-RR 2007, 398 [399] m. w. Nachw.). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, das heißt ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zugrunde zu legen.

Durch die bestandskräftigen Bescheide des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 15.10.2015 und vom 01.06.2016 ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt,

• dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 II der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt;

• dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist;

• dass für die betroffenen Fahrzeuge dieser Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen;

• ass das Kraftfahrt-Bundesamt dabei folgende Sachverhalte mit folgenden Ergebnissen überprüft hat: keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr, vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig, Grenzwerte und andere Anforderungen an emissionsmindernde Einrichtungen eingehalten, ursprünglich vom Hersteller angegebene Kraftstoffverbrauchwerte und CO2-Emissionen in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt, bisherige Motorleistung und maximales Drehmoment unverändert sowie bisherige Geräuschemissionswerte unverändert.

Aus diesen Feststellungen und Regelungen ergibt sich für die zivilrechtliche Würdigung, dass

• es sich bei der unzulässigen, zu beseitigenden Abschalteinrichtung um einen Sachmangel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB handelt und

• die vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebene technische Überarbeitung durch ein Softwareupdate geeignet ist, diesen Mangel gemäß § 439 I Fall 1 BGB zu beseitigen, die Nachbesserung mithin möglich ist (so i. E. auch OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016 – 28 W 14/16 , juris Rn. 37).

2. § 323 I BGB bestimmt, dass der Gläubiger dem Schuldner vor seinem Rücktritt vom Vertrag erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben muss.

Der Kläger hat der Beklagten zwar mit Anwaltsschreiben vom 11.03.2016 eine Frist von zwei Wochen bis zum 26.03.2016 gesetzt. Diese war unter den gegebenen Umständen aber eindeutig zu kurz, zumal die Beklagte den Kläger bereits mit ihrem Rundschreiben aus Februar 2016 über die in mehreren Stufen im Jahr 2016 erfolgende Rückrufmaßnahme informiert hatte.

Über die Frage der Angemessenheit der Fristsetzung im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal liegen inzwischen auch schon Entscheidungen von Oberlandesgerichten vor: Das OLG München (Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 14) hat selbst circa sechs Wochen noch als zu kurz und eine Obergrenze für eine angemessene Frist erst bei einem Jahr gesehen, das OLG Oldenburg (Hinweisbeschl. v. 05.05.2017 – 6 U 46/17, n. v.) hat zwei Wochen – wie hier – ebenfalls als nicht angemessen erachtet, weil allgemein bekannt sei, dass die Umrüstung der Fahrzeuge aufgrund des sogenannten Abgasskandals nicht einzelne Fahrzeuge, sondern eine große Anzahl von Diesel-Pkw betreffe und dass die Beklagte die Nachrüstung in Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt vornehme, was angesichts der Zahl der nachzurüstenden Fahrzeuge nicht überall gleichzeitig und gewissermaßen auf Zuruf geschehen könne, auch wenn der einzelne Nachrüstungsvorgang nur etwa eine Stunde in Anspruch nehme. Die Kammer schließt sich dieser zweitinstanzlichen Rechtsprechung an.

Dadurch, dass der Kläger schon am 01.04.2016, das heißt nur sechs Tage nach dem Ablauf der von ihm gesetzten Frist, den Rücktritt erklärt hat, hat er sich darüber hinaus um die Möglichkeit gebracht, nach Ablauf einer angemessenen Frist, in die sich die zu kurze Frist umgewandelt hätte, den Rücktritt zu erklären (vgl. OLG Oldenburg, Hinweisbeschl. v. 05.05.2017 – 6 U 46/17, n. v.).

3. Der Kläger hätte deshalb nur dann am 01.04.2016 wirksam vom Vertrag zurücktreten können, wenn eine Fristsetzung ganz entbehrlich gewesen wäre. Das wäre … dann der Fall, wenn der Mangel entweder i. S. von §§ 326 V, 275 I BGB unbehebbar wäre (a) oder wenn besondere Umstände vorlägen, die nach § 323 II Nr. 3 BGB unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigten (b).

a) Dass der in der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung bestehende Mangel durch das Softwareupdate behoben wird und dass dadurch auch keine Nachteile für Kraftstoffverbrauch, CO2-Ausstoß und Motorleistung verbleiben, ist durch die Freigabe des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 01.06.2016 ausdrücklich festgestellt. Der Mangel ist mithin behebbar.

Zwar lag zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt noch nicht vor. Eine nur vorübergehende Unmöglichkeit der Nacherfüllung kann einer dauerhaften Unmöglichkeit aber nur dann gleichgestellt werden, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks infrage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zugemutet werden kann (vgl. Palandt/Grünberg, BGB, 76. Aufl., § 275 Rn. 11 m. w. Nachw.). Eine solche Situation bestand vorliegend nicht. Vielmehr wusste der Kläger aus dem Rundschreiben der Beklagten aus Februar 2016, dass er seinen Pkw „ohne jegliche Einschränkung in gewohnter Weise weiter nutzen“ durfte und dass es in absehbarer Zeit eine mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmte Rückrufmaßnahme geben würde.

Soweit der Kläger darüber hinaus einen verbleibenden merkantilen Minderwert behauptet, ist sein Vorbringen gegenüber dem qualifizierten Bestreiten seitens der Beklagten nicht hinreichend substanziiert, weshalb die dazu angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe. Der Kraftfahrzeugmarkt ist generell schon sehr transparent (wie z. B. durch die sog. Schwacke-Liste), die Preisentwicklung von gebrauchten Dieselfahrzeugen steht vor dem Hintergrund des sogenannten Abgasskandals zudem unter besonderer medialer Aufmerksamkeit (wie z. B. durch das „DAT Diesel-Barometer“), sodass es dem Kläger ohne Weiteres möglich wäre, etwaige Wertverschiebungen, die gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen sind, darzulegen. Daran fehlt es hier aber.

b) Eine Fristsetzung war auch nicht nach § 323 II Nr. 3 BGB entbehrlich, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt, dass nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, juris m. w. Nachw.) der Käufer im Regelfall berechtigt ist, sofort vom Kaufvertrag zurückzutreten, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (aa), noch weil der Kläger zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung befürchtete, dass das zur Nacherfüllung vorgesehene Softwareupdate entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde (bb).

aa) Soweit hier ein arglistiges Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung und des damit verbundenen Verstoßes gegen Art. 5 II der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in Betracht kommt, gebietet § 323 II Nr. 3 BGB gleichwohl eine Abwägung der beiderseitigen Interessen, weshalb auch der BGH ausdrücklich nur von einem „Regelfall“ spricht. Hinter diesem Regelfall steht die Erwägung, dass eine arglistige Täuschung die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage in der Regel beschädigt. Der Käufer hat dann ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen (vgl. BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05 , juris Rn. 13). Demgegenüber handelt es sich vorliegend insofern um einen Sonderfall, als die von der Beklagten angebotene Nachbesserung in Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt, das heißt der dafür zuständigen, unabhängigen Bundesbehörde, und damit unter staatlicher Aufsicht erfolgt. Die Befürchtung vor einem neuerlichen Täuschungsversuch ist vor diesem Hintergrund unbegründet.

bb) Die bloße Möglichkeit oder Befürchtung, dass nach der (ersten) Nachbesserung Mängel verbleiben oder neue Mängel entstehen, begründet nicht die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber vielmehr in § 440 Satz 2 BGB ausdrücklich berücksichtigt. Danach gilt eine Nachbesserung jedenfalls grundsätzlich erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen. Der Kläger hat das von ihm beschriebene Risiko also zunächst hinzunehmen. Die Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB bleiben ihm für den Fall, dass die durchgeführte Nachbesserung fehlschlagen sollte, unbenommen (vgl. LG Braunschweig, Urt. v. 14.07.2017 – 11 O 4200/16, juris Rn. 31 m. w. Nachw.).

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