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Gegen die Beklagte zu 1) (Händler) hält das LG Erfurt die Klage für unbegründet. Es sieht insbesondere keinen Anspruch aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da der Kaufvertrag zwischen den Parteien bereits nicht gemäß § 142 BGB wegen Anfechtung nach § 123 BGB nichtig ist, da die Beklagte zu 1) die Klägerin nicht arglistig täuschte.

Das LG Erfurt kommt auch nicht zu einer Zurechnung eines eventuellen Fehlverhaltens der Beklagten zu 2) als Herstellerin des Fahrzeugs gemäß § 278 BGB bzw. § 123 Abs. 2 BGB.

Im Weiteren geht das LG Erfurt zwar von einem Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aus, kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass die Klägerin nicht wirksam gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 326 BGB vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, da sie keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und eine solche Fristsetzung auch nicht entbehrlich war.

Hierzu führt das LG Erfurt sehr informativ wörtlich aus:
„Gemäß § 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB setzt der Rücktritt grundsätzlich voraus, dass der Verkäufer eine ihm gesetzte Frist zur Nacherfüllung nutzlos hat verstreichen lassen. (vergl. Weidenkaff in: Palandt aaO § 437 Rz. 4 f; LG Bamberg, Urteil vom 19.09.2016, Az. 10 O 129/16). Eine derartige Frist hat die Klägerin unstreitig nicht gesetzt. Sie hat in ihrem Rücktrittschreiben vom 14.06.2016 (Anlage K 2) ausdrücklich erklärt, dass eine Frist zur Nachbesserung nicht erfolgen werde, sondern sie unmittelbar von Vertrag zurücktritt bzw. die Anfechtung erklärt.

Ob die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist, richtet sich nach §§ 440, 323 Abs. 2 BGB, in denen die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit abschließend geregelt sind (BGH NJW 2011, 3435).

Eine Entbehrlichkeit gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, d.h. eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Erfüllung durch den Schuldner ist nicht ersichtlich.

An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung muss als das „letzte Wort des Schuldners“ auszufassen sein, sodass eine Änderung des Entschlusses ausgeschlossen erscheint (vergl. BGH NJW 1991, 1822 f). Die Beklagten haben zwar den Mangel an dem Fahrzeug bestritten, dennoch die Nachbesserung durch das Aufspielen der Nachbesserungssoftware unstreitig angeboten.

Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung war auch nicht deswegen entbehrlich, weil auch nach Aufspielen der von der Beklagten entwickelten Softwarelösung das Fahrzeug zwingend stillzulegen ist, da die Typengenehmigung erloschen ist.

Dem streitgegenständlichen Fahrzeug wurde unstreitig die notwendige Typengenehmigung nach §§ 19 StVZO und der RL 2007/46/EG erteilt. Diese Erteilung erfolgt unbefristet und erlischt ausnahmsweise nur, wenn sie kraft Gesetztes erlischt oder von der Behörde durch Verwaltungsakt entzogen wird (vergl. Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017 §19 StVZO Rn. 5). Selbst wenn aber die Bescheinigung fehlerhaft sein sollte, so führt dies nicht zwingend zur Nichtigkeit. In § 19 StVZO ist klar und eindeutig dargelegt, dass eine Betriebserlaubnis und insofern auch die Typengenehmigung des Fahrzeugs, wenn sie nicht ausdrücklich entzogen wird, bis zu seiner endgültigen Außerbetriebssetzung wirksam bleibt (§ 19 II S. 1 St.VZO). Die Betriebserlaubnis hat insofern grundsätzlich, wie sich aus § 19 Abs. 2 StVO ergibt, Tatbestandswirkung (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 31.01.1994, Az. 2 UE 1764/91; VG Hamburg, Beschluss vom 13.11.2000, az. 21 VG 4201/2000 – beide zitiert nach juris).

Die Betriebserlaubnis erlischt auch nicht aufgrund der Bestimmung des § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 7 StVZO. Es liegt bereits keine Änderung an dem Fahrzeug im Sinne der Vorschrift im Vergleich zu dem genehmigten Typ vor. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügte bereits werkseitig über die manipulierte Software. Insofern unterscheidet sich der Fall von den anderen Fällen, bei denen nach Erteilung der Typengenehmigung Änderungen an der Motorsteuerung vorgenommen werden. (vergl. dazu LG Braunschweig, Urteil vom 15.09.2017, Az. 11 O 4019/16; LG Ansbach, Urteil vom 31.10 2016, Az. 2 O 226/16 – beide zitiert nach juris.) Zwar ist gemäß Art. 10 der VO (EG) 715/2007 Voraussetzung für die Erteilung der Typengenehmigung für ein Kfz, dass dessen Emissionen den Grenzwerten der Verordnung entsprechen. Werden dies Grenz werte durch Nutzung einer unzulässigen Motorsoftware erreicht, führt dies aber nicht zur Unwirksamkeit. Der Ersatz dieser –mangelhaften- Software durch ein zugelassenes Update führt insofern nicht zu einer Abweichung der im Rahmen der Genehmigung angenommenen Emissionen.

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