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Das OLG Brandenburg führt zunächst aus, dass eine Rückabwicklung des Kaufvertrages nach § 123, 142, 812 BGB wegen arglistiger Täuschung durch den beklagten Händler nicht in Betracht kommt. Zur Verjährungsfrage an sich führt es lehrbuchhaft wörtlich aus:

„2. Etwaige Gewährleistungsansprüche aus §§ 346, 323,434, 435, 437 BGB sind gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt.

a) Dabei bleibt unerheblich, ob die vom Kläger behaupteten Mängel Sach- (§ 434 BGB) oder Rechtsmängel (§ 435 BGB) darstellen. Denn die Gewährleistungsfristen sind gleichlaufend. Für die Annahme einer von der Beklagten übernommenen Garantie i.S.d. § 443 BGB oder auch nur Beschaffenheitsvereinbarung dahin, auch über die gesetzliche Gewährleistungsfrist hinaus für die hier behaupteten Beschaffenheitsangaben einstehen zu wollen, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger substantiiert nicht vorgetragen.

b) Die Verjährungsfrist von 2 Jahren beginnt danach einheitlich gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe der Sache, hier am 9.11.2012. Da Gründe für eine Ablaufhemmung innerhalb der 2-Jahres-Frist nicht vorgetragen sind, waren weder das Schreiben vom 22.10.2015 noch die am 22.01.2016 erhobene Klage geeignet, die bereits abgelaufene Verjährung zu hemmen (vgl. BGH Urteil vom 25.04.2017,VI ZR 576/15).

Auch die Mitteilungen der Herstellerin des Fahrzeugs, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen sei und an einer Lösung gearbeitet werde als auch, dass das Software-Update zur Verfügung stehe, muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Denn die Herstellerin ist – anders im Fall der vom Kläger zitierten Entscheidung des BGH (Urt. vom 02.06.1999, VIII ZR 322/98 – juris) – erkennbar in eigenem Namen und in eigenem Interesse aufgetreten. Ein Handeln in Vollmacht oder im Auftrag der Beklagten, die alleinig Vertragspartnerin geworden ist, liegt nicht vor. Dafür spricht schon der Umstand, dass die Herstellerin in ihrem Schreiben vom Januar 2017 (Bl. 244) nicht etwa auf die Nachbesserung durch die Beklagte, sondern darauf hingewiesen hat, die Reparatur könne bei "einem autorisierten Audi Partner" erfolgen. Damit ist auch aus Sicht des Klägers nicht das Vertragsverhältnis mit der Beklagten tangiert.

Auch das Schreiben der Beklagten ohne Datum, vorgelegt als Anlage K 11 (Bl. 245), ist kein Anerkenntnis etwaiger Gewährleistungsansprüche. Ob in der Ankündigung von Nachbesserungsarbeiten ein Anerkenntnis der Gewährleistungspflicht des Verkäufers liegt, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei, ob der Verkäufer aus der Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein (BGH, Urteil vom 02.06.1999 – VIII ZR 322/98 –, Rn. 11, juris). Das war hier nicht der Fall. Das Schreiben der Beklagten stellt lediglich ein allgemeines Informationsschreiben dar. Zugleich verweist die Beklagte darauf, als persönlicher Ansprechpartner bereit zu stehen, sowie auf die etwaige Kostenübernahme durch die Volkswagen AG. Damit offeriert die Beklagte lediglich die Option, als Partner des Klägers bei der bevorstehenden technischen Umrüstung zur Verfügung zu stehen. Dem Schreiben kann hingegen keine eigene, unabhängig vom Schuldgrund begründete Einstandspflicht entnommen werden.

c) Auf § 438 Abs. 3 BGB kann sich der Kläger nicht berufen. Danach verjähren die Mängelansprüche in Arglistfällen in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB. Gerade vor dem Hintergrund, dass der arglistig Handelnde ansonsten privilegiert würde, erstreckt sich die Verweisung auf das allgemeine Verjährungsrecht nicht nur auf die Frist des § 195 BGB, sondern auch auf den Fristbeginn nach § 199 BGB. Damit beginnt die Verjährungsfrist innerhalb der Höchstgrenze erst mit Kenntnis des Mangels. Arglistiges Verschweigen eines Mangels heißt dabei: Der Verkäufer verschweigt einen Mangel, den er zumindest für möglich hält und nimmt dabei billigend in Kauf, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Kenntnis den Vertrag jedenfalls nicht so abgeschlossen hätte (Pammler in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 438 BGB, Rn. 62). Für eine über § 438 Abs. 2, 3 BGB hinausgehende Ausdehnung des Gewährleistungsrechts auf Fälle, in denen der Verbraucher den Mangel - ohne Arglist des Verkäufers - nicht erkennen konnte, besteht auch mit Blick auf Sinn und Zweck des Gesetzes und der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/1640, S. 226 ff) kein Raum.

Mangels eigener Kenntnis der Beklagten vom Mangel als auch - nach den Ausführungen zu oben 1b) - wegen der fehlenden Zurechenbarkeit etwaiger Kenntnisse des Herstellers des Fahrzeuges sind die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 BGB hier nicht gegeben. Aufgrund des unstreitigen Sachverhalts kommt es hierbei nicht auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast an. Es ist auch nicht erkennbar, aus welchen rechtlichen Gründen über die unter oben 1 b) dargestellten Grundsätze hinaus das Risiko einer behaupteten Manipulation eines Dritten (hier nach Auffassung des Klägers VW AG) vom Kläger auf den ebenfalls gutgläubigen Händler verlagert werden soll.

d) Die Berufung der Beklagten auf die Einrede der Verjährung ist nicht treuwidrig im Sinne des § 242 BGB. So kann im Einzelfall eine Rechtsausübung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Beschl. vom 28.07.2015, XII ZB 508/14, juris). Ebenso kommt der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung im Einzelfall bei einer Mitverursachung der Verzögerung in Betracht.

Da unabhängig vom zugrunde liegenden Anspruch die Erhebung der Einrede der Verjährung nicht per se unzulässig ist, sind an die Voraussetzungen der Treuwidrigkeit der Einrede jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Der Zweck der Verjährungsregelung gebietet es zudem, strenge Maßstäbe anzulegen und diesen Einwand nur gegenüber einem wirklich groben Verstoß gegen Treu und Glauben durchgreifen zu lassen (BGH, Urteil vom 01.10.1987 – IX ZR 202/86 –, Rn. 16, juris).

So liegt der Fall hier nicht. Die unstreitig gutgläubige Beklagte hat beim Kläger - mangels eigener Kenntnisse - im Hinblick auf den Lauf der Verjährung keinen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen oder auch nur eine Mitursache für das Verstreichen der Verjährungsfrist gesetzt (vgl. Staudinger/Dirk Olzen/Dirk Looschelders (2015) BGB § 242, Rn. 553). Die vom Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten waren ebenfalls nicht geeignet, den Eindruck zu erwecken, sie werde auf die Einrede der Verjährung verzichten, soweit der Kläger die Rückabwicklung des Vertrages begehrt bzw. Rechte außerhalb der Rückrufaktion der Herstellerin geltend macht. Es ist auch nicht als treuwidrig zu bewerten, wenn in der hier vorliegenden, im Vertragsrecht üblichen Konstellation und der in § 438 BGB angelegten Risikoverteilung letztlich der Käufer und nicht der ebenfalls gutgläubige Verkäufer das Risiko der Mangelhaftigkeit trägt. Daran ändert § 478 BGB nichts. § 478 Abs. 1 BGB ist keine Anspruchsgrundlage, sondern erleichtert nur die Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche des Unternehmers gegen seinen Lieferanten. Der Rückgriff setzt i.Ü. voraus, dass der Letztverkäufer die mangelhafte Sache vom Verbraucher, dem er sie verkauft hatte, wegen des Mangels zurücknehmen oder eine Minderung hinnehmen musste. Die Rücknahme musste daher zwingende Folge der Mangelhaftigkeit (vgl. z.B. BGH Urt. vom 15.04.2015, VIII ZR 80/14 – juris) und der rechtlichen Durchsetzbarkeit des Gewährleistungsanspruchs sein. Rücknahme aus Kulanz oder eines vereinbarten Rücktrittsrechts genügen ebenso wenig wie der Fall der Erfüllung trotz der Einrede aus den §§ 438, 214, 218 BGB (Ball in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 478 BGB, Rz. 16).

Auch das Schreiben der Herstellerin vom 11.11.2016 gibt mit Blick auf § 478 BGB keinen Anlass für die Annahme einer Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede. Zwar hat die Volkswagen AG darin mitgeteilt, sie habe allen Volkswagen Vertragspartnern nahe gelegt, bis zum 31.12.2017 auf die Einrede der Verjährung auch bzgl. bereits verjährter Ansprüche zu verzichten. Diese gegenüber dem Kläger abgegebene Erklärung hat jedoch keine unmittelbare Rechtswirkung gegenüber der Beklagten. Die Beklagte hat hingegen ausgeführt, keine entsprechende Erklärung der Volkswagen AG erhalten zu haben. Dass die Volkswagen AG oder eine ihrer Tochtergesellschaften mithin eine Rückabwicklung des Vertrages der Vertragsparteien trotz eingetretener Verjährung auch im Verhältnis zwischen Händler und Hersteller ohne Nachteil für die Beklagte akzeptiert, kann mithin nicht festgestellt werden. Jedenfalls dann aber ist die Verjährungseinrede nicht treuwidrig.

3. Für einen deliktischen Anspruch gegen die Beklagte – auch mit Blick auf etwaige Informationspflichten im Rahmen des Rückrufes – fehlen jegliche Anhaltspunkte. Insbesondere verweigert die Beklagte nicht ihre Mitwirkung im Rahmen der Nach /Umrüstung durch die Volkswagen AG, sondern lediglich die Rücknahme des Fahrzeugs im Rahmen behaupteter Gewährleistungsansprüche. Soweit tatsächlich Informationspflichten verletzt worden sein sollten (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2009 – I-22 U 157/08 –, juris), ist ein darauf beruhender Schaden nicht erkennbar. Denn selbst im Falle umfassender Informationen wäre allenfalls das Software-Update durchgeführt, mithin ein Zustand hergestellt worden, der dem Kläger nach wie vor offensteht.“

Das Urteil in der Praxis

Der Behauptung von anwaltlichen Käufervertretern in gleichgelagerten Fällen, wonach eine Bitte oder das Nahelegen durch den Hersteller an den Verkäufer, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, verpflichtend sei und den Verkäufer bindet, wird mit diesem Urteil eine eindeutige Absage erteilt. Nach wie vor steht es deshalb jedem Fahrzeugverkäufer frei, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen bzw. diese zu erheben.

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