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KÜS Kfz-Überwachungsorganisation freiberuflicher Kfz-Sachverständiger e. V.

cc. Durch die eingebaute Manipulationssoftware liegt jedoch ein Mangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor. Zwar eignet sich das Fahrzeug trotz der manipulierten Abgassoftware für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB) und gewöhnliche Verwendung, aber der PKW hat nicht die Beschaffenheit, die bei Fahrzeugen gleicher Art üblich ist. Nach Art. 5 Abs. 1, 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung sog. Abschalteinrichtungen – welche die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern – prinzipiell verboten. Auch der Durchschnittskäufer eines Fahrzeugs kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte, die sich aus der Zulassungsbescheinigung I (Schadstoffklasse) ergeben und teilweise auch im technischen Datenblatt (BGH, NJW 2012, S. 2276) festgehalten sind, nicht nur deshalb eingehalten werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise bezüglich des Stickoxidausstoßes manipuliert wird (LG Stuttgart, Urteil vom 17.2.2017, 26 O 106/16).

Auch unter Berücksichtigung der Erwägung Nr. 15 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 („Die Kommission sollte prüfen, ob der Neue Europäische Fahrzyklus, der den Emissionsmessungen zugrunde liegt, angepasst werden muss. Die Anpassung oder Ersetzung des Prüfzyklus kann erforderlich sein, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen. Überprüfungen können erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. Der Einsatz transportabler Emissionsmesseinrichtungen und die Einführung des „not-to-exceed”-Regulierungskonzepts (der Hersteller muss gewährleisten, dass sein Fahrzeug in allen Betriebszuständen die Grenzwerte nicht überschreitet) sollten ebenfalls erwogen werden.“) kann der Käufer nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften (Art. 5 Abs. 1, 2, Art. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 etc.) erwarten, dass die Laborbedingungen die Abgaswerte bei einer durchschnittlichen Fahrweise durch Imitation bestimmter standardisierter Straßensituationen abbilden (LG Stuttgart, Urteil vom 17.2.2017, 26 O 106/16). Der Mangel ergibt sich damit nicht daraus, dass die unter Laborbedingungen gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern basiert darauf, dass der Motor die Vorgaben unter Laborbedingungen nur aufgrund der manipulierten Software einhält (vgl. u.a. LG Stuttgart, Urteil vom 17.2.2017, 26 O 106/16 LG Dortmund, Urteil vom 12.5.2016, 25 O 6/16 LG Bochum, Urteil vom 16.03.16, 2 O 425/15; LG Münster, Urteil vom 14.3.16, 11 O 341/15 OLG Celle, Beschluss vom 30.6.2016, 7 W 26/16).

Ebenfalls stellt es einen Mangel dar, dass das Fahrzeug auch nach dem Vorbringen der Beklagten einem Software-Update unterzogen werden muss, denn wenn es dem Kläger aufgrund der Vorgaben des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht freisteht, dem Rückruf seines Fahrzeugs Folge zu leisten, kann aus dem Fehlen des beim Rückruf aufzuspielenden Software-Updates auch auf die Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges geschlossen werden (LG Stuttgart, Urteil vom 17.2.2017, 26 O 106/16; LG Oldenburg, Urteil vom 1.9.2016, 16 O 790/16).

dd. Jedoch ergibt sich ein Anspruch des genannten Inhalts bereits grundsätzlich nicht aus den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Der Nachlieferungsanspruch nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB stellt einen modifizierten Erfüllungsanspruch dar und kann daher nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch (BGH NJW 2008, S. 2837). Der Käufer kann über die Nachlieferung nicht mehr erhalten, als er vertraglich zu beanspruchen hat. Vertraglich hatte der Kläger einen Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs des Typs Skoda Octavia Combi 1.6 TDI der zweiten Generation mit dem Modell-Bestellschlüssel 5N1044.

Die von der Klägerseite aufgeführte und in Abschnitt VI Ziff. 6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten enthaltene Regelung ändert daran nichts. Zwar stehen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Gattung gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich der ergänzenden Auslegung offen (LG Stuttgart, Urteil vom 26.6.2017, 2 O 26/17). Allerdings hat die genannte Klausel allein ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB für den Verkäufer zum Gegenstand. Ein spiegelbildlicher Anspruch des Käufers auf Lieferung eines Fahrzeugs, welches von der vereinbarten Gattung abweicht, lässt sich daraus nicht herleiten. Insbesondere lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, dass sich der Käufer im Falle einer zwischenzeitlichen Umstellung der Produktion nicht mehr auf die Lieferung eines Fahrzeugs mit den von ihm ausdrücklich bestellten Merkmalen verweisen lassen müsste (LG Darmstadt, Urt. v. 27.3.2017, 13 O 543/16). Das Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers ist im Rahmen billigem Ermessens auszuüben, weshalb es der Beklagten auch nicht ermöglichen würde, dem Käufer eines Octavia III mit Erfüllungswirkung einen Octavia II zu liefern. Ein – unterstellter – Nacherfüllungsanspruch hat keinen weitergehenden Inhalt.

Ob die Erfüllung des Anspruchs auf Nachlieferung eines Skoda Octavia Combi 1.6 TDI der zweiten Generation als Neufahrzeug der Beklagten unmöglich ist oder jedenfalls die Berufung der Beklagten auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten dieser Form der Nachbesserung durchgreift, ist im Ergebnis nicht entscheidungserheblich, da der Kläger etwas anderes verlangt. Ein Octavia III ist kein Octavia II. Aus nämlichem Grund könnte die Beklagte auch Mängelansprüche von Käufern eines Octavia III nicht mit der Nachlieferung eines Octavia II erfüllen. Die Argumentation, ein Modellwechsel gehe so zu Lasten des Käufers, verfängt hierbei nicht. Der Käufer ist nicht schlechter gestellt, da er seine anderen Mangelrechte – die die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung sichern - behält. Schlechter gestellt wäre nur die Beklagte, wenn sie aufgrund des Modellwechsels dem Kläger ein – regelmäßig bedeutend höherwertiges – Fahrzeug liefern müsste, ohne einen finanziellen Ausgleich erlangen zu können. Dabei gibt es keinen Grund, die Folgen eines Modellwechsels zu Lasten der Beklagten gehen zu lassen, die auf die Einführung einer neuen Modellgeneration durch die Herstellerin in etwa den gleichen Einfluss haben dürfte wie der Kläger.

Die Neuwagen-Verkaufsbedingungen lassen Änderungen i.Ü. nur bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zu (LG Aachen, Urt. v. 21.3.2017, 10 O 177/16).

ee. Die vom Kläger begehrte Nachlieferung eines Fahrzeugs nach den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, das die gesetzlichen EU-Grenzwerte, insbesondere die Euro5-Norm, nicht überschreitet, ist überdies auch nach § 275 BGB unmöglich, so dass sich eine etwaige Pflicht zur Nacherfüllung auf die – vom Kläger explizit nicht gewünschte und abgelehnte – Nachbesserung beschränkt.

Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Unmöglichkeit in objektiver Hinsicht liegt vor, wenn die Leistung nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann (BGH, Urt. v. 13.1.2011, III ZR 87/10). Hat der Vertrag – wie hier – die Lieferung einer Gattungsschuld zum Gegenstand, hängt die Feststellung der Unmöglichkeit entscheidend davon ab, ob sich die Schuld bereits auf ein bestimmtes Stück konkretisiert hat oder nicht. Wenn – wie hier – eine Konkretisierung nicht vorliegt, kann Unmöglichkeit nur bei Untergang der ganzen Gattung angenommen werden. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

Geht der Nachlieferungsanspruch des Käufers – wie hier – auf Lieferung einer neuen, den Ansprüchen an die Vertragsgemäßheit genügenden anderen Sache derselben Gattung, ist dies solange möglich, als es Sachen mit den der Gattung beigelegten Merkmalen und in sonst vertragsgemäßer Beschaffenheit gibt, andernfalls ist eine Nachlieferung unmöglich (MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl. 2016, BGB § 439 Rn. 12; jurisPK-BGB/Seichter, 8. Aufl. 2017, § 275 Rn. 20).

Die Frage, ob die Leistung aus der Gattung möglich ist, hängt davon ab, wie die Vertragsparteien den Umfang der Gattung bestimmt haben (LG Stuttgart, Urteil vom 26.6.2017, 2 O 26/17; Staudinger/ Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 275 Rn. 21). Eine Nachlieferung ist nach der Vorstellung der Kaufvertragsparteien hierbei nur möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann.

aaa. Das streitgegenständliche Fahrzeug des Typs Skoda Octavia Combi 1.6 TDI der zweiten Generation mit der internen Bezeichnung Typ 1Z auf Basis der PQ35-Plattform wird seit Januar 2013 nicht mehr hergestellt (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/%C5%A0koda_Octavia_II) und der Motortyp EA 189 1,6 TDI mit 77 kW (Motorkennung CAYC) auch nicht mehr gebaut (Steenbuck, MDR 2016, S. 185-190).

Ein – ohne das vom Kläger abgelehnte Softwareupdate – mangelfreies Neufahrzeug der vom Kläger erworbenen Generation ist auf dem Markt nicht vorhanden. Die Gattung ist nach alledem untergegangen, ein Ersatzlieferungsanspruch ausgeschlossen und der Kläger auf eine andere Art der Nacherfüllung angewiesen (vgl. u.a. LG Stuttgart, Urteil vom 26.6.2017, 2 O 26/17; LG Kempten, Urt. v. 29.3.2017, 13 O 808/16 LG Darmstadt, Urt. v. 27.3.2017, 13 O 543/16 LG Aachen, Urt. v. 21.3.2017, 10 O 177/16 LG Hagen, Urt. v. 07.10.2016, 9 O 58/16).

bbb. Die Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Produktion des Modells kann der Kläger nicht verlangen. Die heute produzierten Modelle sind nicht Teil der Fahrzeuggattung, die dem hier streitgegenständlichen Kaufvertrag zugrunde liegt, mithin weder gleichartig noch gleichwertig. Vor allem die Motorisierung der aktuell produzierten Fahrzeuge entspricht nicht derjenigen, die zwischen den Parteien vereinbart wurde. Die Leistungswerte, Abgaswerte und die Haltbarkeit eines Motors stellen zweifelsfrei das wesentliche Kerninteresse beim Fahrzeugkauf dar, dies selbst nach klägerischen Vortrags.

Die Fahrzeuge der aktuellen, dritten Generation unterscheiden sich nicht nur hinsichtlich der streitgegenständlichen Software, sondern auch in der Motorisierung, insbesondere der Motorleistung, sonstigen technischen Weiterentwicklungen und der Ausstattung. So sind Fahrzeuge aus der aktuellen Generation – mit der internen Bezeichnung Typ 5E auf modularer Querbaukasten-Basis (MQB) – bis zu 100 kg leichter, in den Abmessungen länger und breiter, haben mehr Innenraumvolumen und ein neues Design. Die aktuell verbauten 1,6 TDI- Motoren des Typs EA 288 erfüllen zudem die EURO 6-Norm und haben mit 85 kW (115 PS) spürbar mehr Leistung als der vom Kläger bestellte Motor. Die Neulieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Produktion würde deswegen lediglich ein "Aliud" darstellen, auf das der Kläger keinen Anspruch hat.

Die Lieferung aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Gattung ist nach alledem wegen Einstellung der Produktion des vom Kläger ursprünglich bestellten Fahrzeug dauerhaft objektiv nicht mehr möglich (vgl. insoweit auch OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11).

b. Ein Anspruch mit dem genannten Inhalt ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der „Prospekthaftung im weiteren Sinn“. Selbst im tatsächlichen Anwendungsbereich der Prospekthaftung richten sich daraus resultierende Ansprüche des Anlegers darauf, so gestellt zu werden, als gebe der Prospekt die Wirklichkeit wieder, und nicht darauf, so gestellt zu werden, als entspreche die Wirklichkeit den Angaben im Prospekt. Der Kläger hat nicht schlüssig dazu vorgetragen, warum er jetzt Eigentümer eines Skoda Octavia Combi III sein sollte, wenn er vor dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs davon in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass in diesem eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziff. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 installiert ist.

c. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 823 Abs. 2 i.V.m. Art. 12, 18 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bzw. i.V.m. §§ 4, 6, 25 EG-FGV zu. Die bezeichneten Rechtsvorschriften richten sich nicht an die Beklagte, die – unstreitig – weder Kraftfahrzeuge herstellt noch sich als Herstellerin von Kraftfahrzeugen geriert.“

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